Desaposentação: o direito ao benefício mais vantajoso do aposentado

Bruno Ferreira Silva (*)

É muito comum professores universitários continuarem exercendo sua profissão, mesmo depois de aposentado pelo instituto Nacional de Seguro Social (INSS), pois existe "longevidade" nessa profissão.

O mercado de trabalho conta também com trabalhadores de outras profissões já aposentados, haja vista a realidade em que há necessidade de os aposentados continuarem trabalhando para complementar a renda. Em função disso, tramitam no Poder Judiciário as denominadas Ações de Desaposentação, cujos posicionamentos jurisprudenciais já existem nos Tribunais Superiores.

Segundo a legislação previdenciária, aquele que se aposenta e continua trabalhando é obrigado a continuar contribuindo para a Seguridade Social. Isso se deve ao fato de a Lei de Custeio da Previdência Social considerar o trabalho um fato gerador da obrigação tributária de recolhimento de contribuições sociais. Tal mandamento é de caráter tributário, com previsão constitucional.

Diante de tal obrigação imposta pela lei, como ficam as contribuições recolhidas por aposentados que continuam trabalhando após a concessão do benefício pelo INSS? Como aproveitar as contribuições recolhidas após a concessão da aposentadoria?

Na legislação previdenciária anterior, havia a previsão do benefício denominado "Pecúlio", que correspondia à restituição com correção monetária das contribuições sociais vertidas por aposentados, em razão do exercício de atividade remunerada. No entanto, o pecúlio foi extinto com a edição da Lei nº. 8.880/1994.

Dessa forma, em razão da continuidade do trabalho por aposentados, a obrigatoriedade das contribuições sociais e a extinção do pecúlio, foram geradas discussões doutrinárias relativas ao Direito à Desaposentação, que vem ganhando espaço na área do Direito Previdenciário. Já se verificam entendimentos convergentes nos Tribunais Superiores, quanto ao seu cabimento e o tema já é objeto de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.

Quanto ao conceito do direito à desaposentação, este pode ser dado pela possibilidade que tem o segurado da Previdência Social de renunciar à sua aposentadoria concedida anteriormente, com a finalidade de aproveitar o tempo de contribuição anterior e posterior à aposentadoria para o cálculo do novo valor do benefício mensal. Cumpre salientar, diante dessa definição, a não necessidade de devolução das parcelas de benefícios já percebidas, devido ao seu caráter alimentar, e diante da legalidade da concessão do benefício anterior.

A questão primordial do tema do Direito à Desaposentação é a vontade livre e espontânea do segurado em aposentar-se e desaposentar-se. E é esta a problemática da aposentação reversa, outra denominação dada ao instituto, ou seja, o direito de retorno à atividade remunerada, de modo a desfazer-se do ato de aposentadoria já concedida, por vontade unicamente de seu titular.

Assim, é direito optativo do segurado, para os fins de aproveitar o tempo de filiação à Previdência Social para uma nova aposentadoria, seja no mesmo ou no diverso regime previdenciário. Trata-se, na verdade, de unificação dos tempos de serviço ou contribuição, ou seja, dos períodos contributivos anterior e posterior à aposentação, para gerar uma outra aposentadoria com valor mais vantajoso.

Além disso, cumpre ressaltar acerca da não vedação do referido procedimento pela Constituição Federal, bem como a garantia constitucional da contagem recíproca do tempo no serviço público e na atividade privada. A legislação previdenciária é omissa em relação ao instituto, apesar de o Decreto nº. 3.048/1999 dispor, de modo ilegal, sobre a irreversibilidade e irrenunciabilidade dos benefícios concedidos pelo INSS.

Entretanto, a concessão de um benefício é ato vinculado, ou seja, aquele que não depende da iniciativa pessoal da autoridade que o pratica, mas regulado por lei constando os requisitos para a sua prática. É, portanto, irrenunciável e irretratável em relação apenas à autoridade, a Autarquia que concede o benefício, e não em relação ao pedido do segurado.

Ademais, um aspecto relevante, requisito para o direito aos benefícios, é a vontade do segurado, ou seja, o segurado tem o poder de analisar a conveniência e a oportunidade ligadas à sua vontade e interesse individual e sua opção em aposentar-se ou não. A irrevogabilidade da aposentadoria constitui, com isso, uma proteção ao segurado contra os riscos sociais e garantia contra alterações de análise de mérito do ato administrativo.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em recentes julgamentos declarados no Recurso Especial nº. 1.334.488/SC, e confirmado pelos julgados em 2014 no Recurso Especial nº. 1342664/RS, de 04.08.2014, demonstra-se pacífico quanto ao reconhecimento do Direito à Desaposentação com concessão do melhor benefício, sem, contudo, exigir do segurado a devolução dos valores recebidos anteriormente a título de aposentadoria. A base das decisões do referido Tribunal Superior encontra-se nos princípios constitucionais, em especial, do melhor benefício ao segurado da Previdência Social, diante do seu caráter alimentar.

Além disso, o Direito à Desaposentação já foi objeto de voto pelo Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal (STF), no Recurso Extraordinário nº. 381.367/RS, que manifestou-se favoravelmente aos segurados da Previdência Social, quanto ao reconhecimento do Direito à Desaposentação.

O tema será ainda julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no Recurso Extraordinário 661.256, que tem, atualmente, votos dos Ministros Luis Roberto Barroso, Marco Aurélio, Dias Toffoli e Teori Zavascki. Na última sessão plenária do STF, o julgamento foi suspenso a pedido de vistas da Ministra Rosa Weber, ficando indefinida a data para a retomada do julgamento.

Ante o exposto, prevalece o entendimento no sentido de considerar a desaposentação uma renúncia-opção e de que a aposentadoria é renunciável quando beneficiar o seu titular, que detém o direito de pleitear nova aposentadoria mais vantajosa, contando com o elemento necessário para o seu requerimento, que é a vontade do segurado.

Para verificar o real direito do segurado à desaposentação, faz-se necessária a realização de cálculos previdenciários para apuração do novo benefício e verificar se há vantagem, observando-se a sistemática de cálculos de benefício atual, ditada pela Lei nº. 9.876/1999.

(*) Bruno Ferreira Silva é Advogado e Diretor da Comissão de Seguridade Social e Previdência Complementar da 116ª Subseção da OAB/SP Jabaquara/Saúde. 

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